劳动合同终止（下）

劳动合同终止（下）

对弱势群体的特殊保护条款

劳动合同解除方面的保护

《劳动法》第二十九条规定了有三种人属于弱势群体，这三种人分别是患职业病，或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。这三种人相对于正常的劳动者是比较弱势的，因此在解除劳动合同问题上，就采用了一种保护政策。在《劳动合同法》第四十二条里，保留了原来三种人，又扩充了两种人，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。 

《劳动合同法》第四十二条和《劳动法》第二十九条分别规定

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

现在就有五种人员或者人群，在法律上被视为弱势群体。对于这些弱势群体，我们不可以用非过错性解除合同条款，以及裁员的条款，去解除他们的劳动合同。也许有人会问：“如果用《劳动合同法》第三十九条过错性解除条款解除他们的合同有没有问题呀？”答案是没有问题。因为也不是说只要他属于这五种弱势群体中的一种，企业就不能与他解除合同了。

劳动合同终止方面的保护

相比较《劳动法》而言，《劳动合同法》新增加了两种弱势群体。第一种从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。其实这个条款并不是什么新条款，如果大家看过《职业病防治法》的话，就会知道在《职业病防治法》里有这样的条款。按照《职业病防治法》的规定，企业内部的有些岗位，如果导致员工产生职业病，或者有职业病危害的话，那么企业就必须对这个岗位的员工进行上岗前的健康检查，以及离岗时的健康检查。如果企业不做离岗时的健康检查，那么员工可能都不知道自己有没有职业病。若员工离开了这个岗位若干年，发现自己因为以前的岗位而患上了职业病，就根本没办法来找企业要求赔偿，对于员工来说麻烦就比较大了。所以法律规定，凡是有职业病危害作业的岗位，必须做上岗前和离岗时的健康检查。那么什么是有职业病危害作业的岗位？具体地讲，就是我们国家规定的115种职业病，只要这个岗位能产生这115种职业病之一的，就叫做职业病危害岗位，如果不能产生，那当然不是。有职业病危害作业的岗位，企业必须为员工作健康检查，如果企业忽略了这项工作，那么就不可以单方解除合同的手段，去解除员工的劳动合同，非过错性解除和裁员都不可以用在他们的身上。有些人是叫做一次职业病，一次职业病病人，在这个诊断或者医学观察期的，也享受同样的保护，

谈到职业病，相信很多人都会知道，就是国家职业病分类目录里说的115种职业病。那么怎么诊断职业病呢？职业病是要由省级卫生行政部门指定的职业病诊断鉴定医疗机构进行诊断的。在诊断的时候，如果被诊断者的各项指标已经达到了职业病的标准，那么就是职业病了。如果没有达到，就不是职业病。什么叫一次职业病呢？有些员工看了这条款以后，会问：“我在一个企业里工作，工作岗位有职业病危害，我现在感觉不舒服，到医院检查，发现有的指标不正常，但是远远还构不成职业病，这就叫一次职业病，是吗？”当然不是，一次职业病不是这样理解的。一次职业病是个什么概念呢？第一，不是说员工本人认为是一次职业病就是一次职业病了，必须经过职业病诊断鉴定机构来认定。职业病诊断鉴定机构怎么认定呢？通常是这样的，在诊断职业病的过程中，发现有些人虽然还达不到职业病的指标，但是可以高度怀疑很快就达到这个指标了，于是，职业病诊断鉴定机构就做一个诊断，这就叫一次职业病。一次职业病不是说永远持续下去，而是有一个诊断期，或者是一个医学观察期。这个期间结束以后，职业病诊断鉴定机构必须给员工本人一个明确的答复：是职业病还是不是职业病。所以在一次职业病病人诊断期间，或者是医学观察期间，员工享受弱势群体的解除合同的特殊保护。

《劳动合同法》新增加的第二种弱势群体，即在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者。其实这种人就是企业的老职工，年纪比较大，快退休了。一般说来，老职工的就业能力很差，一旦失业，很难找到新的工作，于是，法律要给他们一种特殊保护。对于这些人，在法律上有一个解除的限制保护，即《劳动合同法》的第四十二条。在终止合同问题上，对于这些弱势群体，《劳动合同法》第四十五条还规定了一个终止的保护，即劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十二条所规定的情形，也就是我们上面所讲到的五种弱势群体。

劳动合同到期以后，企业不能立即终止与劳动者的合同，应该怎么办呢？续延至相应的情形消失终止，意思就是说当一个员工在医疗期的时候，合同到期了，企业不能立即终止，要把合同期限顺延到医疗期满。当女员工怀孕的时候，合同到期，企业想终止也不能立即终止，要把合同顺延到哺乳期满。

如果说一个员工，在本单位连续工作了15年，且距法定退休年龄不足五年了，那么他的劳动合同在这个期间到期了，企业应该在什么时候终止合同？法律规定，合同不能立即终止，要顺延到员工退休的时候终止。所以，当一个连续在本单位工作15年，距法定年龄退休不足五年的人，他的劳动合同到期之前，不能解除，到期以后，不能立即终止，而是要顺延到退休。这个规定，让很多企业都不高兴了，纷纷抱怨道：“这么大一个负担让我们企业背着。”当然我们说这是对老职工的一种保护，很有人情味。但是，我个人觉得，这一条款有点瑕疵。为什么这样说呢？前几天，我认识的一个老职工，就来跟我探讨这个条款。他说：“我看了这个条款以后，有点害怕。”我说：“这个条款是保护你的，你怕什么呀？”他说：“你看我啊，在这个单位工作20年了，我今年离退休还有7年，明年8月份合同到期，距退休年龄还有6年，看了这条款我就想，企业很有可能在明年8月份劳动合同到期的时候，就跟我终止合同，不和我续订合同了。因为他再一续订合同，我就距离法定退休年龄不足5年，企业就会考虑我可能会带来很多麻烦。”

面对这种情况，这位老职工担心害怕是有理由的，所以说，我个人认为这条款在具体实施的时候可能有障碍。通过这样一个例子，我们不能否认，可能会有一些极个别的企业，为了规避对自己的不利，可能在劳动者没有进入到这个年龄的时候，就提前把合同终止掉了。所以我们说，《劳动合同法》对这种员工应该保护得更到位一点，不应该有瑕疵。当然我们相信，大部分企业是不会这么做的。

员工培训及服务期

《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

有人可能看到过《劳动合同法》草案的一审稿，一审稿是怎么规定的呢？即用人单位要为劳动者提供六个月以上的脱产专业技术培训，用人单位才可以跟劳动者约定服务期。而现在正式出台的《劳动合同法》里没有这样的规定，只是规定：只要用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训的，就可以约定服务期。这样的一个规定跟我们现行的操作，没有太大差别。那么有人可能会说，那为什么不做得好一点呢，应该设一些门槛来限制用人单位，不能让用人单位什么都设服务期。对于这个问题，第一，按法律上规定，用人单位如果不是用专项培训费用为劳动者提供培训的，是不能给劳动者设服务期的。比如说，一个企业对员工进行岗前培训，或者是在岗培训，或者是师傅带徒弟的培训，企业就不能设服务期。为什么不能设服务期呢？什么情况下才能设服务期呢？只有企业专门拿出钱来，用在员工身上，才可以为这个员工设服务期。

《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这是什么意思？就是说，第一，企业给员工设违约金，员工在服务期间提前离开企业，那么员工就要支付给企业违约金。对于违约金的数目，企业和劳动者可以约定。但是违约金的约定数额，最高上限不能超过企业实际付出的培训费用。第二，如果员工在工作过程中，履行了一段时期的服务期后，提前解除劳动合同，或者是在服务期内离开企业，企业要让他支付违约金，那么该如何支付呢？应该把这个员工已经履行的部分所应分摊的违约金扣除，余下的部分企业才可以要求他支付。

企业出资培训员工，与员工约定服务期，这对企业和员工来讲，其实都是公平的。如果企业不出资培训员工，却要求员工支付服务期的违约金，就是不公平的。有些企业会说：“在工作当中，我们把员工培养成才了，员工之所以有今天这样的本事，那是工作若干年后锻炼出来的，所以员工应该向我们支付培训费，应该给员工约定服务期。”这话就没有道理了。为什么没有道理了呢？员工在工作期间，因为工作提高了技能，但是在提高技能的同时，受益的还是企业，给企业创造了利润，企业怎么不说呢？创造的利润已经远远超过了员工的收益。但是如果在工作当中，企业专门出一笔钱， 10万、20万，或者几十万，派员工到一个特定的环境里接受培训，员工在很短的时间内，就迅速提高了自己的劳动价值。这种提高就是由企业的投资造成的，投资以后员工回到企业就不能马上离职。企业投资很大，却没有任何回报，对企业来说就是不公平。所以，凡是企业出资培训的员工，回来以后，就要有服务期，这是企业投资应得到的回报。如果在服务期内，员工提前解除合同，企业就可以要求他支付违约金。

在工作中，容易出现两个问题，这是需要我们注意的。

第二十二条  用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

摘自《劳动合同法》

保密协议

在《劳动法》里就有对保密协议的规定，《劳动合同法》与《劳动法》相比较而言，也没有太大的区别。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

有些员工可能会对企业说：“要跟我签订保密协议，这没有问题，但是应该给我保密费，你不给我保密费就不合法，或者说就侵犯了我的权利。”员工的这种说法对吗？当然不对，我们现在的法律并没有规定企业与员工签保密协议，必须向员工支付保密费。恰恰相反，法律规定员工在企业中工作，接触到或者了解到企业的商业秘密，应该自觉保守秘密。

有的员工说：“我接触到企业的商业秘密，我离开这个企业之后就说出来。”如果你这么做了，那么以后哪个企业还敢用你呢？保守企业的商业秘密，是最基本的职业道德和职业操守。企业通过约定保密协议，更提醒了员工不要有泄密的行为。一旦有这种行为，可能使企业的商业秘密流失。对于员工来说，签订了这种协议，一方面企业不需要为此付出额外的代价，另一方面也没有给员工本人造成什么损失。企业与员工约定一个保密协议，无非是告诉员工，哪些事，要小心点，不要泄密；哪些行为，有可能使企业的商业秘密流失到外边。比如说有的企业就规定什么样的商业秘密、资料，员工不可以带出去，或者不可以复印。这种规定对员工来说，没有什么额外的付出，对员工正常的权益，也没有太大的影响，因此，法律并没有规定，签订保密协议时，企业要付给员工保密费。当然有的企业为了让员工好好保密，就给员工一点保密费，这当然是好事，法律当然也不会禁止。但是员工不可以因为企业没给保密费，就认为保密协议是无效的。

与竞业限制相关的问题

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定竞业限制期限，不得超过二年。

这就是所谓的竞业限制条款，也就是企业和员工约定，员工离开这个企业以后，一年或者两年之内，不能在同行业的其他企业工作。为什么一定要企业支付员工竞业限制补偿呢？道理是这样的，一个员工离开任何一个企业，都有一个完整的择业权，即他可以到任何招聘单位去找工作，无论是不是同行业。其实每个人都有这样的充分择业权。但是有的企业就担心核心员工接触了企业的商业秘密，然后离开企业。本来核心员工的离去就削弱了企业的市场竞争力，如果核心员工加盟竞争对手，一是可能会流失企业的商业秘密，另外优秀人才加盟到竞争对手那里，增加了竞争对手的实力，企业就处于不利的地位，所以，作为企业当然希望员工不要在同行业再找工作，最好是在另外的行业找工作。那么这就涉及了一个员工的择业权。

企业如果不支付给员工竞业限制补偿金，就不能强制员工不能在同行业找工作。而且如果员工的技能只能用在同行业里，企业把他在同行业找工作的择业权给剥夺了，员工怎么生存呢？所以，企业既然要限制员工在同行业找工作，就必须给员工补偿，这个补偿至少能够维持他的基本生活。如果员工找不到工作的话，那么在竞业限制条款里，企业就应该注意以下两点：第一，竞业限制期限不能多于两年。我们现行的规定是不能多于三年，《劳动合同法》实施以后，是不能多于两年。第二，有人会问：竞业限制补偿有没有底线？最低不能少于多少？现在我们所看到的《劳动合同法》里没有规定，在《劳动合同法》草案的一审稿里，有这样的表述，说如果用人单位给劳动者约定了竞业限制义务，就应当向劳动者支付不少于他一年工资的竞业限制补偿费。也就是说，企业要限制某个员工不能在同行业找工作，如果这个期限是半年，企业也要付给他一年的工资。

但是我们知道，最后出台的《劳动合同法》里，并没有这个条款，这只是一审稿里边的条款。有些人可能会说：这个条款对劳动者挺好的，为什么要取消呢？因为竞业限制补偿，主要用在高端劳动者身上。高端劳动者有足够的谈判能力和企业平等谈判，不需要有过多的法律干预和保护，所以，最终落实的条款，就是竞业限制补偿没有底线控制。但是在操作中，我们要注意，就是有些地方可能有规定，比如有的地方规定竞业限制补偿不能少于员工离职前的1/2年薪，有的地方规定不少于1/3年薪，不同地方有不同的规定，当然大部分地方都没有规定。遇到个别地方有规定的，还要按照地方性规定去执行。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。所以《劳动合同法》对这种用在高端劳动者身上的条款，就不做太多的规定，原则是双方当事人自由约定。

第二十四条  竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

摘自《劳动合同法》

劳动关系结束的合同后义务

用人单位的合同后义务

双方当事人劳动合同履行完了，并不是说，双方当事人就彻底没有关系了。有一些合同履行完了以后，一些善后的事情，双方有互相协助的义务。《劳动合同法》给用人单位规定的合同和义务是这样的：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。这是用人单位的合同后义务。

劳动者的合同后义务

劳动者的合同和义务是这样规定的：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

这是什么意思呢？就是当劳动合同解除或终止的时候，如果企业要付员工补偿金，员工的工作交接还没有完成，企业可以暂时不付，等员工什么时候交接工作完成了，企业再付补偿金也是可以的。这种规定对企业还是比较有利的。

我们有些人也许已经注意到，《劳动合同法》在给企业设定的合同后义务中，规定用人单位要在劳动合同解除或者终止以后的15天之内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续。有的用人单位会说：“15天之内办理这事，我们做不到。按照很多地区的劳动保障部门的操作流程，如果员工终止合同了，我们这个月去社保中心，做员工的转移单。按照社保中心的工作流程只能在下个月。那我们怎么办呢？”所以，在条款具体实施的时候，会有这样一些现实问题，也就是说，法律规定跟现实的操作可能是有冲突的，不是我们的意志所能左右得了的。这种情况如果出现的话，当然不能怪用人单位。另外，用人单位如果跟员工解释的话，从法律上也勉强可以解释通，比如说法律规定在15天之内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，但没有说一定要办完。所以用人单位可以对员工说，已经开始给他办理了，办不办得完不是我们能决定的事。

第四十九条  国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

第五十条  用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。