劳动合同的变更解除与终止（四）

劳动合同的变更解除与终止（四）

过错性解除合同的纠纷中胜诉的要点是，有足够证据证明员工有违纪行为；有足够的证明说明该行为的后果在企业的规章制度中有规定；解除合同的所有程序合法。

即便已经充分履行了举证责任，有充分的证据来证实违纪行为的存在，其余两个条件也绝不可忽视。

一、劳动纪律和规章制度的具体内容要写得客观详细

有些企业的规章制度的内容写得过于简单，或者是劳动纪律条款过少，以致当员工的某些行为给生产经营的正常秩序造成了破坏或产生了坏的影响，想处理的时候找不着依据。

企业的生产经营过程中哪些行为不允许职工做，或者做这种行为对生产经营秩序产生什么影响，要很清楚地列在规章制度上。不能先不做说明，出了事就处理员工，这是不公平的，也是不合法的。

1.制定规章制度的程序符合要求

关于企业的规章制度，最高人民法院有一个司法解释，用人单位根据《劳动法》第4条的规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反法律法规，并已向劳动者公示，可以作为人民法院处理劳动争议案件的依据。

也就是说，企业的规章制度，不是非得让每一个职工都同意，因为它不是劳动合同，它是由企业单方做出的，是可以对职工产生法律效力的，即企业内部的文件、制度是基于劳动关系里的隶属特点。但是也不可以随便地制定。

企业经过民主程序进行公示并确立的制度，才可以用来做依据。例如企业制定出一个规章制度，按分布在各个地区的部门发出文本，征求大家的意见，只要1/2以上的人群没有意见，它就是可以执行的，并且是一个将来可以作为处理劳动争议的依据，或者是法院审理相关案件的法律依据。

2.制度文本表达准确

在写制度这项工作的具体操作过程中要注意以下几点：

标点的使用要准确

程度的表达要可衡量

企业在写制度时经常会写“某某行为情节严重的”，例如“员工违反操作规程，情节严重的，解除劳动合同”。这种条款也有很大问题，一个员工违反操作规程，严重不严重、恶劣不恶劣，如何判断？违反操作规程也许效果很轻微，但如何区分这些程度呢？

如果写成：“违反操作规程，给企业造成多少元以上的经济损失的，就属于严重违纪，可解除合同”，这个“多少元以上的经济损失”，再定性为情节严重，情节恶劣，就比较好衡量了。写这种条款的时候，一定要写得很具体、明确、有测量性。

二、因违纪解除劳动合同的程序要合法

法律上对劳动合同的解除，并没有太多的程序规定。但是程序有时也会成为影响劳动争议案件判定的决定因素。

根据《工会法》规定：企业单方解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律法规和有关规定，要求重新处理的，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

这个条款没有说工会可以依据规定阻止企业解除劳动合同，也没有规定解除合同必须争得工会同意或参与决策，但工会有知情权，就是说要事先告诉工会解除合同的理由，如果工会认为有问题，有权建议修改。工会有修改建议权，就是希望企业重新研究决定的权利，当然企业可以采纳工会的建议，也可以不采纳。企业重新做出决定以后，需要再通知工会，这个决定可能还是跟原来的一样，但需要再通知工会。

在解除劳动合同方面，工会有知情权和决定修改建议权。这两个权利其实都是不起决定性作用的，就是说对解除劳动合同的决定不会产生实质性影响，属于程序上的规定。上述案例中，虽然员工违纪事实成立，企业也有充分的法规依据解除，可是工作程序不合法，仍然会败诉。

企业败诉后的处理方法是，把这个员工收回企业，又以同样的事实和理由通知工会，工会没有意见以后，又做一个解除合同决定。员工不服又申请仲裁，这次的裁决结果，就是企业胜诉。也就是说程序上的错误，实际上是可以后补的，但是违纪事实如果不成立，企业的规章制度如果事先没有规定好，则是不能后补的。

总而言之，员工有违纪行为，不能因为企业的工作程序过错而免掉责任，他要承担法律后果。当然企业程序不合法，第一次败诉也丢面子，算是对企业没有按照法律规定的程序去做的一种惩罚。

三、与被依法追究刑事责任的员工解除劳动合同

《劳动法》第25条第四项规定：员工被依法追究刑事责任的，企业可以随时解除劳动合同。

（一）什么是被依法追究刑事责任

一个员工被拘留或者被公安机关逮捕，这还不能算被依法追究刑事责任。拘留、逮捕是刑侦机关对犯罪嫌疑人依法做出的一种强制措施，有些人被公安机关或检察机关认定为犯罪嫌疑人的时候，为了防止他进一步作案或者流窜、销毁证据，公安机关或检察机关就要事先对他做出强制措施。这种情况下，他仍然叫做犯罪嫌疑人，而且根据“无罪推定”的原则，任何一个人，没有经过法院的审判，是不能说是有罪的；没有经过法院的有罪认定，就说追究刑事责任，不符合法律原则。只有经过法院审判被认定有罪，并且处以刑罚，才算被依法追究刑事责任。

（二）员工被逮捕，后被证明是公安机关的错误，企业是否要支付员工被羁押期间的工资

 企业是不需要发放这段时间的工资的，因为这个员工虽然被错误羁押，但是这个错误不是企业作为，是公安机关或者检察机关造成的，可以申请国家赔偿。企业只需要恢复他的工作就可以了。

职工在被羁押期间，企业不要急于处理员工，也不用付报酬，等到最后被判了刑的时候，该解除合同的再解除合同。如果是公安机关抓错了，那就由国家进行赔偿。企业只需从他放回来以后继续履行劳动合同就可以了。

如果这个人被判有期徒刑一年，缓期两年执行，根本就没被关进监狱，这算不算被依法追究刑事责任呢？刑法中规定的刑罚方式，有一些执行方式是不需要被羁押的，例如管制、缓刑、监外执行等，但依然属于被依法追究刑事责任，企业可以与这样的人解除劳动合同。

（三）开除除名的处理与因过错解除劳动合同的联系

1.开除除名的条件要比过错性解除合同高很多

在计划经济时期国务院出台的《职工奖惩条例》规定：对于严重违法乱纪的员工，可以给予开除除名的处理。开除除名是企业可以对职工行使的权利，运用开除除名的条款时，条件要比过错性解除合同高很多。

如果员工接到这个挂号信不予理睬，继续旷工不上班，在连续旷工15天以后，企业就可以做除名处理，这时再仲裁，企业就赢定了。因为企业已书面批评教育了员工，有挂号信的回执来证明曾经以书面的方式进行批评教育，但员工没有改正错误。有的挂号信无法送达的，企业也可以用公告送达的方式来完成这个工作过程，如通过登报的方式，就是把批评教育的内容登到报纸上，这也算是一种有效送达。

2.解除劳动合同的依据效力大

开除除名根据的是国务院的行政法规，解除劳动合同根据的是劳动法，哪一个效力大？劳动法大。严重违反企业规章制度或者劳动纪律的，企业就可以解除合同。如果企业在劳动纪律里规定某种行为是严重的违纪行为，劳动纪律的制定又经过了民主程序，而且公示给劳动者，就是合法有效的，人民法院可以作为定案的依据，所以企业应多用过错性解除合同的办法。

因为这家企业是民营企业，国务院《职工奖惩条例》中规定：本条例适用于全民所有制，以及集体所有制的职工。言外之意，外资企业、民营企业不是适用对象。

3.开除除名的实施非常复杂

《职工奖惩条例》里规定的开除除名的方法是一种行政处分，同时也是一种解除劳动合同的方法。它的实施非常复杂，国有企业中，员工有严重违法乱纪行为，经过企业批评教育不改的，由厂长或者总经理提出，职工代表大会或者是职工大会讨论决定。

企业开除、除名员工和过错性解除合同，都是针对员工有过错，导致企业让员工离开的结果。但是开除、除名是行政处分，或者叫行政处罚，程序要求很严，实体上也比较难。违纪解除合同，就相对容易很多了，企业可以根据自己的需要，制定相应的条款。从法律依据上讲，开除除名依据国务院的行政法规，过错性解除劳动合同依据全国人大通过的《劳动法》。

企业在乎的是，一旦这个职工被解除合同的决定，被仲裁委员会或者法院给撤销了，或者员工胜诉，企业都必须支付补偿金。钱虽是小事，关键是让在职的员工看了之后影响非常不好。企业解除过错员工的劳动合同，就是要震慑在职员工，告诉他们不做违纪行为，如果做了违纪行为，就没有好下场。

如果这个员工胜诉，在职员工会觉得拿着每满一年补发1个月工资的经济补偿金走人是挺好的一件事，这岂不成了楷模。这种负面的影响会对企业产生严重的消极作用。