人力资源劳动合同的订立

人力资源劳动合同的订立（上）

劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则。

一、劳动合同的订立原则

现行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同的时候，要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则。

（一）合法原则

劳动合同的条款内容要遵从合法原则。法律规定，法定大于约定，是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候，约定是不生效的。有些法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同，所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会有问题。

劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，《中华人民共和国合同法》是民法体系里一个调整民商式合同的条法。劳动合同不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查。用合同法规定来审查劳动法，这句话本身就是错的。因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动法是社会法里的一个法律体系，它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。

由此可见，劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整，这与遵从合法原则并不矛盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律，不与法律的强制性规定相抵触。

：法律规定了的，约定就是无效的，否则就是违法。保证合同的内容是符合国家法律的，这是劳动合同订立的前提。

（二）平等自愿、协商一致原则

有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况，因为很多企业的员工都反映，是企业制订的格式合同，不签不行，平等协商根本不存在。

这种说法有一定的片面性。当然在签合同的时候，用人单位相对于一般的劳动者来讲，处于强势地位，有一定优势，但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定。因为在劳动合同订立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分，所以在谈合同的时候劳动者并不是弱者。

缔结劳动合同，有一个平等协商的过程，而并不像某些人理解的那样，企业逼着员工签，这是一种比较偏激的说法，本质上还是平等协商的。有些职工签完合同，在履约过程中，跟企业发生了纠纷，去仲裁或者诉讼。在仲裁诉讼期间，职工会认为这个劳动合同无效，因为他认为当时是被胁迫签订的，但这种情况下法院是不会认定合同无效的。

在目前中国的劳动力市场环境下，劳动者和用人单位，虽然在订立劳动合同之前，没有强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候，还是处于一种不利的位置。这种不利位置是劳动力的供给造成的，而不是谁强谁弱的问题。

当企业面对一个非常难得的人才时，作为市场上的稀缺资源，应聘者签合同时就占主动、有利的地位，企业就占不利位置，该妥协就要妥协。现在对大部分劳动者来说，由于劳动力市场供大于求，他们就站在了一个不利的位置上。只要是签合同时没有实质上的胁迫，在合同上的签字就意味着对这份合同的所有的义务全部接受。

二、劳动合同的内容与无效劳动合同

（一）劳动合同的内容

根据劳动法规定，劳动合同的必备条款有七项，必备条款就是一般的劳动合同都应该有的内容。主要有以下内容：

劳动合同期限；

工作内容；

劳动保护和劳动条件；

劳动报酬；

劳动纪律；

劳动合同终止的条件；

违反劳动合同的责任。

有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件，例如聘用协议、聘用合同、雇佣合同、雇佣协议等，判定这些文件是不是劳动合同，就以必备条款来衡量。

认定一个合同是不是劳动合同，不能只看名字，而应当看内容。如果内容包括劳动合同必备的七项条款，就属于劳动合同性质的协议，不能说不是劳动合同。

劳动合同除了七个必备条款以外，还可有一些非必要条款，例如试用期条款、补充保险条款、职业培训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款，以及一些其他条款，这些条款也是很常用的。也就是说，劳动合同里边，除了有七项必备内容以外，双方当事人自愿协商写一些其他的条款，也是没有问题的。

（二）无效劳动合同

1.违反法律行政法规的劳动合同是无效的

部分被确认无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然是有效的。也就是说部分违反法律法规的劳动合同，通常被叫做部分无效合同。

例如有些员工指出，合同里边规定女工产假只能休息30天（法律规定是90天），这是违法的，但并不等于整个合同都违法、都无效。

2.采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的

采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的，这种无效通常是整体无效，因为它违背了平等自愿、协商一致的原则，也就是违背了当事人的真实意思表示，所以有这种条款的合同整体无效。

劳动合同无效有两种情况：一是违反劳动法律法规的合同，二是采用胁迫欺诈的手段订立的合同。缺少必备条款的合同，只要是本着合法及平等协商的原则订立的，就可以在履行中不断补充。

  劳动合同的订立（下）

一、劳动合同的期限

按期限分类，劳动合同可以分为以下三种：

有固定期限的合同；

无固定期限的合同；

以完成一定工作为期限的合同。

现实情况下用得比较多的是有固定期限的合同和无固定期限的合同；以完成一定工作为期限的合同用得比较少。

（一）有固定期限的合同

有固定期限的合同就是双方约定明确的合同生效与失效期限，例如员工入职，签一个合同，1年、3年、5年均可，期限长短法律上没有限制，只要完全是双方当事人协商的期限即可。

包括在每一份劳动合同里的内容，都是可以有区别的，因为从合同的角度来讲，是每一个职工都分别与企业单独建立了一种封闭的法律关系，即劳动合同关系。

这种关系从理论上说与任何其他人不发生关系。一个企业如果有500人，就可以有500种合同文本，每个人签得都不一样，这是没有问题的。

现实操作中，从企业管理的角度来讲，劳动合同会有一些固定的版本，会有一些约定的条款或附件适用于不同岗位的人群。

按一般规律，企业对于在人才市场上比较容易招到的人，会签比较短的合同，对于稀缺人才，会签期限长的合同。所以，现在在很多企业的实践中，劳动密集型的企业一年签一次合同，而IT企业等高科技企业的研发人员，一般都是签三五年的合同，根据企业本身的需要签。

（二）无固定期限合同

很多企业不太愿意签订无固定期限的合同，特别是对那些企业认为不是很重要，市场上劳动力供给又不是很稀缺的岗位。

一些比较成熟的资本主义国家，绝大部分劳动合同是无固定期限的，少部分是有期限的，而且严格限制这个期限。有的国家法律规定，有期限的合同，只能用在一些临时性的岗位上，就是辅助性的岗位，而且合同期限不能长于2年。一般的职工合同都没有期限，这种合同和有期限的合同在解除上的约束是不一样的。要解除有期限的合同是非常难的，有很多具体的规定，符合规定的条件才可以解除，如果不符合就不可以解除，必须如期履行完。但是没有期限的合同，解除是非常容易的，员工愿意走或企业不愿意留人，只要提前通知对方，有一个准备，该给补偿的给补偿，就可以了。

1.有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定

有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定，也就是说一年一签的合同，或者半年一签的合同，会使劳动者的心老是悬着，因为对这样的劳动者来说，工作到一年期满，企业终止合同就没有岗位了，一年一个坎，劳动者很难对企业有忠诚度。

企业也一样，用一个员工，投资、培训，给他提供很好的舞台，让他施展自己的才华，好容易成长起来，一年一年的签合同，可能出现哪天员工说合同到期终止不干了，企业也没有办法，这也是一种不稳定的状态。

2.中国企业不愿签订无期限的劳动合同

中国有期限和没有期限的劳动合同都很难解除，所以企业更不愿意签没期限的劳动合同，因为有些员工会因为没有期限限制而导致工作热情和工作积极性下降。

有期限的合同，对多数员工来讲是有督促作用的，因为有期限作为限制，他就不会松懈自己的工作热情，如果一旦松懈了热情，到年底合同到期企业就会终止合同了，他就会失去工作。为了下一次签约的机会，员工也只得鼓足自己的工作热情。一旦签了无固定期限合同，员工可能就会没了这份督促，所以很多企业不太愿意签订无固定期限合同。

3.如何签订无固定期限合同

劳动法里规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，就应当签订无固定期限合同。所以说，使企业与员工签订这种无固定期限的劳动合同，必须同时满足以下三个条件：

劳动者在本单位已经连续工作10年以上；

企业和职工都同意再续签合同，如果有一方不同意续签就不可以签订；

双方都同意续签合同后，劳动者还得提出签订无固定期限合同的要求。

只要符合了上述三个条件，企业就必须要签订无固定期限合同，但只要有任何一个条件不满足，企业都不是必须签订无固定期限合同的。

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

这种劳动合同在实践中用得很少，实际上，这类合同对于有些企业、有些工作是非常适合的。例如有些企业有淡旺季生产，但是淡旺季并不是一个确定的日期，所以在旺季补充劳动力，就可以把这项工作做完，或者把这项任务完成。

一些高科技企业要研制新产品，但这个新产品能不能研制成功，还是待定的状态。在研制之初要招一群人，如果签了5年合同，结果干了半年发现这个研发项目不能实现，那么合同就比较难履行了。因此，就把完成这个项目或这个项目结束，作为合同终止的条件。也就是说，这个合同期限是从劳动者到项目中工作开始，以项目的完成或终止为结束。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同要注意一些名词的含义，何谓“以完成一定工作任务为期限”？什么情况下是完成一定任务？一定要在合同里解释得明确清楚，否则产生歧义，发生争议就很难处理了。所以一些标志性的东西，例如什么是完成工作任务的标志，要界定清楚、好测量、很明确具体。

二、劳动合同鉴证

（一）劳动合同鉴证的概念

所谓劳动合同鉴证，是指劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请，依法审查，证明劳动合同的合法性、真实性、完备性的一种行政监督或服务的措施。

（二）劳动合同鉴证的作用和现实意义

劳动合同鉴证的作用和现实意义表现在以下几个方面：

是劳动行政部门利用其专业知识，代表国家行使对劳动合同的审查证明权；

经过鉴证的劳动合同可以作为仲裁或者法院的证据；

劳动合同鉴证一定要遵从自愿原则，劳动行政部门无权强迫用人单位和劳动者订立合同以后必须做合同鉴证。

《劳动法》规定，劳动合同是当事人之间，根据平等自愿协商一致的原则签署的，其他任何与这个原则不一致的东西都是不可以的。

劳动合同鉴证应该具备审查功能、证明功能，但不是对企业的管理，而应该是一种对企业的服务，也就是劳动行政机关的人根据自己的经验，给企业提供一些建议，供企业参考。个别地区的劳动局要求企业买劳动局统一印制的合同范本，并规定使用这种范本才给鉴证。但是这种合同文本是根据劳动法搬下来的，是一个空洞的合同。

如果企业想跟职工约定很多具体的权利义务，可以再签一个劳动合同的补充合同，把要约定的内容签署下来，这部分可以不去做鉴证，而只把合同文本送去鉴定。合同是否做过鉴证，仲裁机构与法院在受理时是同样对待的，并不会因为劳动合同没有鉴证，就不受理。

1995年有一个劳部发\[1995\]309号文件，是“关于贯彻落实劳动法的若干问题的意见”，文件明确规定用人单位和劳动者签订劳动合同以后，劳动行政部门可以鼓励企业进行鉴证。鼓励就是希望，但是去不去还得自愿，不可以强迫。